第３章 国民主権の原理

１　前文
日本国民は、正当に選挙された国会における代表者を通じて行動し、われらとわれらの子孫のために、諸国民との協和による成果と、わが国全土にわたって自由のもたらす恵沢を確保し、政府の行為によって再び戦争の惨禍が起こることがないようにすることを決意し、ここに主権が国民に存することを宣言し、この憲法を確定する。そもそも国政は、国民の厳粛な信託によるものであって、その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表者がこれを行使し、その福利は国民がこれを享受する。これは人類普遍の原理であり、この憲法は、かかる原理に基づくものである。われらは、これに反する一切の憲法、法令及び詔勅を排除する。
日本国民は、恒久の平和を念願し、人間相互の関係を支配する崇高な理想を深く自覚するのであって、平和を愛する諸国民の公正と信義に信頼して、われらの安全と生存を保持しようと決意した。われらは、平和を維持し、専制と隷従、圧迫と偏狭を地上から永遠に除去しようと努めている国際社会において、名誉ある地位を占めたいと思う。われらは、全世界の国民が、等しく恐怖と欠乏から免れ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する。
われらは、いずれの国家も、自国のことのみに専念して他国を無視してはならないのであって、政治道徳の法則は、普遍的なものであり、この法則に従う事は、自国の主権を維持し、他国と対等関係に立とうとする各国の責務であると信じる。
日本国民は、国家の名誉にかけ、全力を挙げてこの崇高な理想と目的を達成することを誓う。

（１）前文：法律の最初に付され、その法律の目的や精神を述べる文章。憲法の場合には、憲法制定の由来、目的、憲法制定権者の決意などが表明される場合が多い。
（２）日本国憲法前文の意義
国民が憲法制定権力の保持者であることを宣言している。近代憲法に内在する価値・原理を確認している。
（３）内容
第１項は、前段で、国民主権の原理および、国民の憲法制定の意思（民主憲法性）の表明、人権と平和の二原理が憲法制定の目的であることを示し、後段で国民主権、それに基づく代表民主制の原理を宣言し、以上の原理が憲法改正によっても否定することができない旨を言明する。
第２項：平和主義への希求を示す
第３項：国際協調主義と国家主権の相対性を示し、国家の独善性を否定する
第４項：日本国憲法の「崇高な理想と目的を達成すること」を誓約する
（４）法的性格
日本国憲法の前文も、本文とともに憲法典の一部を構成するものとして、本文と同じ法的性質（法規範性）を有する（通説）。したがって、本文と同様に憲法改正手続きによらなければ改正できない。
問１：前文は、具体的な裁判規範（裁判所で判決により執行することのできる条項）と言えるか？
＜学説＞
A説（通説・否定説）
・結論：裁判規範性は認められない。
・理由
①前文は憲法の理想・原則を抽象的に鮮明したものであって具体性を欠く
②前文の内容は本文の各条項に具体化されているので、前文がそれらの解釈基準になりうるとしても、裁判所において実際の判断基準としても散られるのは本文の具体的規定である。
B説（有力説・肯定説）
・結論：裁判規範性が認められる
・理由
①本文にも前文に勝るとも劣らぬ抽象的な規定があり、前文と本文の規定との抽象性の相違は相対的なものにとどまる。
②比較法的にも、フランス第五共和制憲法の簡単かつ抽象的な前文が、裁判規範としての役割をもたらしている。
問２：「平和的生存権」の侵害を理由として裁判所にその救済を求められるか
＜学説＞
A説（否定説）
・結論：裁判所による救済は認められない
・理由
①前文のいわゆる「平和的生存権」は、憲法の理念を示すに過ぎず、主観的権利として国民が国家に対して直接何らかの行為を求める根拠とはなりえない。
②憲法第３章の人権のカタログの中に「平和的生存権」は挙げられていない。
・批判：平和的生存権の権利性を否定することは、そもそも平和が人権の問題であるとした憲法前文の画期的意義を没却するものである。
B説（肯定説）
・結論：裁判所による救済が認められる
・理由
①憲法前文は、法規範性を有すると解されるが、そうであれば、それは少なくとも本文の他の規定と相まって平和的生存権を導く一つの根拠となりうる。
②仮に前文から「平和的生存権」を直接引き出せないとしても、包括的な人権が保障されている１３条を手掛かりに国民個人の平和的生存権が根拠ずけられうる。
③９条は、客観的な制度的保障の意味を有するが、その前提には主観的権利の保障が含まれる。

＜重要判例＞
★長沼事件（第１審・札幌地判昭和４８．９．７、控訴審・札幌高判昭和５１．８．５）
自衛隊のミサイル基地建設に関する、いわゆる長沼裁判で、平和的生存権（前文第２項）の裁判規範性が争われた。第一審は肯定説を取り注目されたが、控訴審は前文の法的性格は認めたものの、平和的生存権の裁判規範性については、否定説の立場を取っている。
→なお、最高裁判所が否定説・肯定説のいずれを取っているのか明確でないが、一般には、前文を具体的事件に直接適用せずに、解釈基準として援用するにとどまるものと解されている。



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２－４ 日本国憲法の法源

法源は多義的な概念であるが、ここでは、もっとも一般的に用いられる「法の存在形式」という意味の法源を言う。

（１）成文法源
近代国家においては、成文法源がもっとのも重要な法源である。
成文法源としては、国の最高法規としての日本国憲法のほか、①法律（皇室典範、皇室経済法等）、②議員規則、③最高裁判所規則、④条約（日米安全保障条約、国際連合憲章など）、⑤条例（公安条例、青少年保護条例など）がある。
（２）不文法源
有権解釈（国会、内閣などの最高権威を有する機関が行った解釈）によって現に国民を拘束している憲法制度から不文法源が形成される。憲法習慣（または憲法慣習法）と呼ばれているものがそれである。判例も不文法源として重要であるが、ここでは憲法慣習について述べる。
（a）憲法も「生ける法」であるから、時代の変化に対応するために慣例ないし慣習と言われるものが成立する。この慣習は、①長期間にわたって反復・継続され、②普遍かつ明確な意味を有し、③それに一種の規範としての価値を認める国民の合意（規範意識）が存在する、という要件が満たされると、イギリス法による習律とほぼ同じ性格をもつものになる。
ただ、習律は、国会・内閣を政治的に拘束するが、裁判所は拘束しない。よって、法を変更したり、法の部分を構成するものではない。
（ｂ)憲法慣習には、①憲法に基づきその本来の意味を発展させる慣習、②憲法上の明文の規定が存在しない場合にその空白を埋める慣習、③憲法規範に明らかに違反する慣習、という３つの類型がある。

・問１　③の憲法規範に明らかに違反する慣習にそれと矛盾する憲法規範を改廃する法的硬直を認めることはできるか（規範に真正面から反するような現実が生じ、それが一定の段階に達した時、規範を改正したのと同じような法的効果を生ずると解することができるかどうか、という意味の憲法の変遷の問題でもある）。

＜学説＞
A説（通説）
・結論：できない。
・理由：憲法規範を改廃する効力まで認めることは硬性憲法の原則に反する（９６条）



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２ 日本国憲法の民定性

（１）上諭と前分の矛盾
日本国憲法は、その上諭によると、明治憲法の改正として成立したもの（欽定憲法）である。
しかし、前文は、国民が国民主権の原理に基づいて制定した民定憲法であると宣言してい
る。そこで、この矛盾をどのように解するか、特に、天皇主権を定める明治憲法を国民主権
の憲法へと改正することは、法的に許されないのではないか、という疑問が生じる。という
のは、憲法改正には一定の限界がああああり、憲法の基本原理を改正することは一種の
自殺行為であると考え、明治憲法に関しても、学説上、天皇主権や天皇が統治権を総覧す
るという「国体」の変革は法的に不可能であると考えられていたからである。
（２）８月革命説の内容
この点を説明する最も適切な学説として、次のような８月革命説を上げることができる。
（a）明治憲法７３条の改正規定によって明治憲法の基本原理である天皇主権主義と真っ向
から対立する国民主権主義を定めることは、確かに法的には不可能である。
（b）ポツダム宣言は国民主権主義を取ることを要求しているので、ポツダム宣言を受諾した
段階で、明治憲法の天皇主権は否定されるとともに国民主権が成立したと解される。つ
まり、ポツダム宣言の受諾によって法的に一種の革命があったと見ることができる。
 　　 （ｃ）もっとも、この革命によって明治憲法が廃止された訳ではない。憲法の条文はそのまま
で、その意味が、新しい建前に抵触する限りで重要な変革を被ったと解されなければなら
ない。
（d）従って、日本国憲法は、実質的には、明治憲法の改正としてではなく、新たに成立した国
民主権主義に基づいて、国民が制定した民定憲法である。ただ、７３条という改正という
手続きを取ることによって明治憲法との間に形式的な継続性を持たせることは、実際上
は便宜で適当であった。
（３）８月革命説批判
（a）ポツダム宣言を受諾したからと言って、直ちに天皇主権主義が崩壊し、国民主権主義が
確立したのではなく、ただ明治健保いを国民主権主義の憲法に改めることを日本が「債
務」として負ったにとどまる（帝国議会審理の段階における、国務大臣金森徳次郎の解
釈）。
（b）天皇が債務を履行するために改正の限界を破る改正案を帝国議会に提出し、審議の過
程で「日本国憲法」を制定するという主権者たる国民の意思が議会を通じて顕現した。

３　日本国憲法無効論とその批判
（１）日本国憲法無効論
・①説→現行憲法は、その制定手続と内容から見て無効であるとする説
・②説→現行憲法は、占領下では効力を有するとしても、占領終結によって失効すべきもの
であるとする説
・①説、②説の根拠→日本国憲法は、占領という異常事態の下で、しかも、占領軍の圧力に
屈して制定されたものであるから、国際法（ハーグ陸戦条約付属の陸戦規則４３条）に反
する。
（２）批判
・ハーグ陸戦条約は、交戦中の占領軍にのみ適用され、我が国の場合は、交戦後の占領で
あり、原則としてその適用を受けない。
・仮に適用されるとしても、ポツダム宣言・降伏文書という休戦協定が成立しているので、「特
別法は一般法を破る」という原則に従い、休戦条約（特別法）が陸戦条約（一般法）よりも優
先的に適用される。

＜参照条文＞
ハーグ陸戦条約付属の陸戦規則４３条
「国の権力が事実上占領者の手に移りたる上は、占領者は、絶対的支障なき限り、占領地の
現行法律を尊重して、なるべく公共の秩序及び生活を回復確保するため施しうべき一切の手
段を尽くすべし」




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２－３ 日本国憲法の成立の法理

１　日本国憲法の自律性
（１）問題の所在
一国の憲法はその国の国民の自由意思に基づいて制定されなければならない。この原則に反して、ある国の憲法制定に他国が強圧的に介入する場合には、内政不干渉の原則、憲法の自主性・自律性の原則違反の問題が生じる。日本国憲法の場合には、前述のように制定過程に連合国総司令部からの強要的要素があったため、憲法自律性の原則に反しないかが問題となるのである。

（２）解決方法
・結論：憲法自律性の原則は、法的には、損なわれていなかったと解するのが妥当である。
・理由
（a）国際法的に見て
i　ポツダム宣言は、連合国が日本に対して行った無条件降伏の一方的命令ではなく、不完全ながらも、連合国と日本の双方を拘束する一種の休戦条約の性格を有するものであると解される。
ii　この休戦条約は、内容的には、国民主権の採用、基本的人権の確立など、明治憲法の改正の要求を含むものと解される。
iii　従って、連合国側には、日本側の憲法改正案がポツダム宣言に合致しないと判断した場合には、それを遵守することを日本に求める権利を持っていたと解することができる。
iv　条約の権利に基づいて、一定の限度で、一国の憲法の制定に関与することは、必ずしも内政不干渉の原則ないし憲法の自立性の原則に反するものではない。
（b)国内法的に見て
i　日本国憲法の自律性は、前述したように、ポツダム宣言の受諾・降伏文書の署名によって本来条件付きのものであった。
ii　この条件の原則を定めたポツダム宣言では、日本国民の自由意思による国民主権の原理あるいは基本的人権の尊重の原理が定められていたが、それは近代憲法の一般原理であり、この原理に基づいて憲法を制定することは国家の近代化にとって必要不可欠であった。
iii　終戦直後の日本政府は、ポツダム宣言の歴史的意義を十分に理解することができず、自分の手で近代憲法をつくることができなかった。
iv　これに反して、当時の在野の知識人の憲法草案や世論調査からすると、マッカーサー草案発表前後の時期には、かなり多くの国民が日本国憲法の価値体系に近い憲法意識を持っていたと言え、政府も、帝国議会における審議の段階では、マッカーサー草案の基本線を積極的に支持していた。
v　完全な普通選挙により憲法改正案を審議するための特別国会が国民によって直接選挙され、審議の自由に対する法的な拘束の無い状況の下で草案が審議され可決された。
vi　極東委員会からの指示で、憲法施行後改正の要否につき検討する機会を与えられながらも、政府は全く改正の要無しという態度を取った。
vii　日本国憲法が施行されて以来、憲法の基本原理が国民の間に定着してきているという社会的事実が広く認められる。



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２－２ 日本国憲法の成立過程

（１）ポツダム宣言の受諾
１９４５年８月１４日、日本はポツダム宣言を受諾した。ポツダム宣言（１２項）は、国民主権原理を採用することを要求していたと解されるから、明治憲法を改正しないままにしておくことは不可能であった。

（２）松本委員会の調査
１９４５年１０月９日、幣原喜重郎内閣は、松本国務大臣を長とする憲法問題調査委員会（松本委員会）を発足させた。松本国務大臣は、①天皇が統治権を総覧するという原則には変更を加えない、②議会の議決を有する事項を拡大し、天皇の大権事項を削減する、③国務大臣の責任を国務の全般にわたるものとし、また国務大臣は議会に対して責任を負うものとする、④人民の権利・自由に対する保障を強化する、という４原則に基づいて改正作業を進めた。

（３）マッカーサー三原則
１９４６年２月１日、松本案の保守的な内容に驚いた総司令部は、独自の憲法草案を作成することにした。マッカーサーは、マッカーサー３原則（①天皇は国の元首の地位にあり、皇位の継承は、世襲とする。天皇の職務及び権能は、憲法に基づき行使され、憲法の定めるところにより、国民の基本的意思に対して責任を負う。②戦争は放棄する。紛争解決の手段としての戦争と共に、及び自己の安全を保持するための手段としての戦争をも、放棄する。③日本の封建制度は、廃止される。皇族を除く華族の権利は、現在生存するもの一代以上には及ばない。華族の地位は、爾後どのような国民的または公民的な政治権力を含むものではない。予算の型は、英国制度にならう。）を憲法草案の中に入れることを幕僚に命じた。

（４）マッカーサー草案の提示
２月１３日、完成したマッカーサー草案は、日本政府に手渡された。日本側は、突如として全く新しい草案を手渡され、それに沿った憲法改正を強く進言され大いに驚いたが、マッカーサー草案に基づいての本案を作成することに決定した。

（５）憲法改正草案要綱・憲法改正草案
３月２日、マッカーサー草案を日本語に翻訳するという形でまとめられ、その後３月２日に「憲法改正草案要綱」が決定され、国民に公表された。その後、４月１７日に、その改正草案要綱を口語で文章化した「憲法改正草案」（内閣草案）が作成され、正式の大日本帝国憲法改正案となった。

（６）帝国議会の審議
内閣草案は、明治憲法７３条の定める手続きにしたがい、衆議院・貴族院それぞれにおいて若干の修正がなされたが、圧倒的多数で可決され、枢密院の審議を経て、１１月３日「日本国憲法」として公布された。１９４７年５月３から施行された。




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第２章 日本憲法史

２－１　明治憲法
１　特色
明治憲法は、立憲主義憲法とは言うものの、神権主義的な君主制の色彩が極めて強かった。
（１）万世一系の天皇による支配
（２）天皇大権中心の統治体系
（３）権利保護の不徹底

２　内容
（１）反民主的要素
（a）主権が天皇に存することを基本原理とし（１条）、その天皇の地位は天皇の祖先である神の意思に基づくとされた。
（b）天皇は、神の子孫として神格を有するとされた（３条）
（c）天皇は、立法・司法・行政など全ての国の作用を究極的に掌握し統括する権限を有するとされた（４条）
（d）皇室の事務に対する体験（天皇大権）のほか、栄典の授与に関する大権（特に軍の総帥に対する大権・１１条）が一般国務から分離独立し、内閣・議会の関与が否定されていた。
（２）民主的要素
（a)権利・自由は保障されてはいた
しかし、それは人間が生まれながらにして持っている生来の自然権（人権）ではなく、天皇が臣民に恩恵として与えたもの（臣民権）であった。各権利は、「法律の留保」を伴うもの、つまり、「法律の範囲内」において保証されたにすぎなかった 。
（b）権力分立制は採用されてはいた
しかし、それぞれの機関は天皇の大権を翼賛する機関にすぎなかった（５条、５５条、５７条）
（c）法治主義の原則も採用されてはいた
しかし、それは形式的法治主義にとどまった
（d）議会は存在した
しかし、議会の権限は大きく制限されており（６条～９条、１３条、１４条、３１条、６６条～７１条）、政府・軍部に対するコントロールの力は極めて弱く、また、公選に基づかない貴族院が衆議院と同等の権能を持っていた（例えば、３８条～４０条）
（e）大臣助言制が取られてはいた（５５条）。しかし、内閣制度は憲法上の制度ではなく、特に、各国務大臣は天皇に対して責任を負うだけで、議会に対して責任は一切負わなかった。

（３）運用
明治憲法は、神権主義的な色彩の強い立憲君主制を基本としたものではあったが、自由主義的・立憲主義的な学説の影響や、政党の発達とともに、大正から昭和の初めにかけて「大正デモクラシー」が高揚し、政党政治が実現した。その結果、天皇制は、事実上、国務大臣の対議会責任に裏付けられた議会君主制として機能した。
しかし、その後、軍部の勢力が増大してファシズム化が進展して、天皇機関説事件などが起こり、明治憲法の立憲主義的側面は大きく後退した。



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（２） 立憲主義の現代的意義

（a）立憲主義と社会国家
立憲主義は、国家は国民生活にみだりに介入すべきではないという消極的な権力観を前提としている。そこで、国家による社会への積極的な介入を認める社会国家思想と矛盾するようにも思われる。しかし、立憲主義の本来の目的は、個人の権利・自由の保障にあるから、その目的を現実の生活において実現しようとする社会国家の思想とは基本的に一致する。この意味において、社会国家の思想と実質的法治国家思想（立憲主義）とは両立する。
戦後ドイツで用いられる「社会的法治国家」と言う概念は、この趣旨である。
国家権力が、国民にとって人権を制約する「敵対者」としてだけでなく、人権を保障する「支援者」としての役割をも担うようになったのは、「社会権」が憲法上保障されるようになったことと対応する。「社会権」は、人間の自由は生存の保証によって物質的に裏付けられない以上、絵にかいた餅に過ぎないとの考えから、いわば２０世紀的自然権として憲法上保障されるようになったものである。
但し、人権の本質はあくまでも「国家からの自由」であり、この点を明確にしないで社会権を重視することは国家による干渉を過度に招く危険があることは忘れてはならない。自由国家が基本であり社会国家の思想はあくまでも補充的に検討されるべきである。

（b）　立憲主義と民主主義
立憲主義と民主主義も密接に結びついている。すなわち、
①国民が権力の支配から自由であるためには、国民自らが能動的に統治に参加するという民主制度が必要である。よって、民主性が確立している体制においてはじめて自由の確保は現実化し，
②民主主義は、個人の尊重の原理を基礎とする。よって、全ての国民の自由と平等が確保されて初めて民主主義が開花する、という関係にある。
民主主義は、単に多数者支配の政治を意味するものではなく、実を伴った立憲主義でなくてはならない。自由と民主との結合は、近代憲法の発展と進化を支配する原則である。戦後の西洋型民主制国家が「民主的法治国家」とか「法治国家的民主性」と言われるのは、そのことを示している。
立憲民主主義とは人権保障を目的とした民主主義でしょう数者の人権にも配慮することを目的とする。自由と結合した民主主義と言ってもよい。そこでは審議・討論がなされることがその正当性の根拠になるため、十分な審議と手続きの保障が不可欠である。この立憲民主主義の観点からは８１条はまさに民主主義に奉仕するものと言える。
多数決主義的民主主義は力の政治に結びつきやすい。人権保障とは必ずしも結び付かない。この立場からは８１条は民主主義に反する規定と言う事になる。



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