2011年2月28日月曜日

2-4 日本国憲法の法源

法源は多義的な概念であるが、ここでは、もっとも一般的に用いられる「法の存在形式」という意味の法源を言う。

(1)成文法源
近代国家においては、成文法源がもっとのも重要な法源である。
成文法源としては、国の最高法規としての日本国憲法のほか、①法律(皇室典範、皇室経済法等)、②議員規則、③最高裁判所規則、④条約(日米安全保障条約、国際連合憲章など)、⑤条例(公安条例、青少年保護条例など)がある。
(2)不文法源
有権解釈(国会、内閣などの最高権威を有する機関が行った解釈)によって現に国民を拘束している憲法制度から不文法源が形成される。憲法習慣(または憲法慣習法)と呼ばれているものがそれである。判例も不文法源として重要であるが、ここでは憲法慣習について述べる。
(a)憲法も「生ける法」であるから、時代の変化に対応するために慣例ないし慣習と言われるものが成立する。この慣習は、①長期間にわたって反復・継続され、②普遍かつ明確な意味を有し、③それに一種の規範としての価値を認める国民の合意(規範意識)が存在する、という要件が満たされると、イギリス法による習律とほぼ同じ性格をもつものになる。
ただ、習律は、国会・内閣を政治的に拘束するが、裁判所は拘束しない。よって、法を変更したり、法の部分を構成するものではない。
(b)憲法慣習には、①憲法に基づきその本来の意味を発展させる慣習、②憲法上の明文の規定が存在しない場合にその空白を埋める慣習、③憲法規範に明らかに違反する慣習、という3つの類型がある。

・問1 ③の憲法規範に明らかに違反する慣習にそれと矛盾する憲法規範を改廃する法的硬直を認めることはできるか(規範に真正面から反するような現実が生じ、それが一定の段階に達した時、規範を改正したのと同じような法的効果を生ずると解することができるかどうか、という意味の憲法の変遷の問題でもある)。

<学説>
A説(通説)
・結論:できない。
・理由:憲法規範を改廃する効力まで認めることは硬性憲法の原則に反する(96条)



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